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Friday, May 26, 2017

用心讕言:讀司法院大法官釋字第748號解釋文/ 柯志明教授

用心讕言
讀司法院大法官釋字第748號解釋文

柯志明 
20170526 大肚山研經室

         1.本月24 日司法院大法官對我國民法不承認同性結合是否違憲作成釋字第748號解釋文,認定「民法第4編親屬第2章婚姻規定,未使相同性別二人,得為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係,於此範圍內,與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違」。不但如此,此解釋文還命令「有關機關應於本解釋公布之日起2年內,依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定。至於以何種形式達成婚姻自由之平等保護,屬立法形成之範圍。逾期未完成相關法律之修正或制定者,相同性別二人為成立上開永久結合關係,得依上開婚姻章規定,持二人以上證人簽名之書面,向戶政機關辦理結婚登記」,司法院大法官儼然成了最高立法機關。
        在我看來,整個解釋文的核心要旨十分明顯,彷彿複製了2015年美國最高法院大法官Anthony Kennedy為合法化同性婚姻之裁決書特定觀點,將婚姻定義為「經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係」,藉此為蔡英文政府之法制化同性婚姻政策背書。
        雖如此,從此解釋文仍可見大法官用心良苦,辛苦爭扎,精心雕琢:既要肯定民法親屬編之兩性婚姻家庭系統之固有價值,又要法制化保障同性戀者之婚姻權利與自由,於是用盡「解釋技術」,最後將問題丟回立法院去決定「以何種形式達成婚姻自由之平等保護」,並下一道奇特的命令:二年後若立法機關無所作為,同性別二人可依現行民法婚姻章規定辦理結婚登記。

         2.我國民法婚姻章肯定人民結婚的自由及權利,並立法制度性規範與保障此項自由及權利之實踐;唯根據普世久遠之婚姻制度與事實,婚姻只存在於男女兩性間,故人民之婚姻自由與權利本質上本不包含同性別者之結合,因而民法婚姻章之創設當然排斥保障同性別者可締結婚約之自由及權利。此乃理所當然,何來違反憲法第7條及22條之意旨?
        退而言之,就算同性結合需要法律保障,現行民法婚姻章至多「無涉」同性結合,因為民法認定婚姻本質上與同性結合「無關」,而並無明文排斥或否定法律可以其他形式保障同性結合。因此,民法婚姻章絕無解釋文所謂「違反憲法意旨」之情況。此解釋文之判語明顯不當。

        3.婚姻存在於男女兩性之間乃源於固有人性及兩性之生理事實,為普世之人類文化事實,並作為形成、延續人類社會與國家之基石。這並不是1930年頒佈之我國民法所獨創發明,相反地,民法只是更明確、嚴格地立法規範及保障早已存在久遠之婚姻制度而已。據此,無論歷史上婚姻制度有多少種形態,都不存在於同性別者之間。
        不幸,本解釋文竟將「婚姻」定義為:二人「經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係」,而將婚姻去男女性別化,並限縮其功能與目的為「經營共同生活」所「成立具有親密性及排他性之永久結合關係」,而與生育、扶養、監護子女而成立家庭切割開來。這是大法官自己對婚姻所下的定義,當然,其實是隨從歐美世俗風潮之婚姻意識形態的定義。
        但此婚姻定義之內涵曖昧不明以致於外延指涉寛泛不清,最嚴重的是,沒有根據。請問:「經營共同生活」所指為何?何謂「親密性」、「排他性」與「永久結合」?人間有「永久結合」嗎?三人或以上之人際間不能具有親密性、排他性之結合嗎?我們一再問,為什麼婚姻結合要受倫常、年紀、人數之限制?其理據何在?大法官若不能清楚告知國人,則此解釋文之婚姻定義乃毫無根據之胡言讕語,以致於整個解釋文全無效力可言,國人有權拒絕接受。

        4.解釋文之理由書第11段說,過去大法官提及一夫一妻或一男一女之釋憲文(如釋字第242號、第362號、第365號、第552號、第554號、第647、第365號解釋),「均係於異性婚姻脈絡下所為之解釋」。這根本是廢話,因為比憲法(1947年頒佈)早17年頒布的民法親屬編本來就是根據人類社會久遠之婚姻文化認定正當而應受法律保障與規範之婚姻制度乃一夫一妻制,故歷屆大法官在上述解釋文一再表明民法之一夫一妻婚姻制度當受後起之憲法肯定且保障。
        對過去的大法官而言,並無所謂兩性婚姻之外的其他什麼(同性)婚姻脈絡,因為沒有這種脈絡。因此,過去大法官雖未對「同性別二人得否結婚」作成解釋,但卻在針對有關婚姻之相關釋憲問題上對民法之婚姻制度系為一夫一妻制且應受憲法保障重覆清楚表達一致的見解。
        現任大法官對此竟刻意忽略,而謂過去解釋文提及一夫一妻、一男一女「均係於異性婚姻脈絡下所為之解釋」以及「本院迄未就相同性別二人得否結婚作成解釋」,實乃應和歐美特定性別意識形態風潮所造成之明顯偏見與漠視,故意否定過去大法官解釋文所體現對民法婚姻制度之一致見解。此絕非卓越創新,而是拙劣扭曲。
        5.解釋文之理由書第13段說:「適婚人民而無配偶者,本有結婚自由,包含『是否結婚』暨『與何人結婚』之自由(本院釋字第362號解釋參照)。該項自主決定攸關人格健全發展與人性尊嚴之維護,為重要之基本權(a fundamental right),應受憲法第22條之保障。按相同性別二人為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係,既不影響不同性別二人適用婚姻章第1節至第5節有關訂婚、結婚、婚姻普通效力、財產制及離婚等規定,亦未改變既有異性婚姻所建構之社會秩序;且相同性別二人之婚姻自由,經法律正式承認後,更可與異性婚姻共同成為穩定社會之磐石」。
        在我看來,本段是本解釋文之核心要旨所在,但這根本就是視婚姻制度為保障個人之婚姻自由的激進個人主義謬論,前已稍駁斥。
        原則上,我們肯定「適婚」之人享有是否結婚及與誰結婚的自由,但這絕不是無限制的,「適婚」一詞已足以表明,否則即無所謂適不適婚可言。事實上,結婚必須受到嚴格限制,我國民法婚姻章之規定即為明證。而此號解釋文肯定同性別「二人」之婚姻自由應受憲法保障亦為明例,可見婚姻應締結於「二人」之間,而非三人以上之其他人數間,這不就是限制嗎?
        沒錯,婚姻自由與人格健全發展與人性尊嚴之維護有關,但這絕不表示結婚沒有限制,更不表示任何形態的婚姻都必須「制度性」保障。因此,退而言之,即便同性別者的自由結合與其人格發展及人性尊嚴有關而必須給予保障,也絕不表示其保障方式應與兩性婚姻一樣。因為受制度性保障的兩性婚姻不只關乎結婚者的人格發展與人性尊嚴,更關乎家庭社會及其倫常、秩序、利益、福祉之形成與延續;它不只保障個人權利,更以制度要求必須負起婚姻及其後果(如生育)之責任。以人格健全發展以及人性尊嚴維護為理由將同性婚姻與兩性婚姻平等對待明顯為一偏之見。
        其實,法制化同性婚姻本身即是對兩性婚姻所建構之社會秩序的根本破壞,使國民陷入性別、性行為、夫妻、父母及其引生之倫常關係的混亂中,所謂同性別二人結婚「未改變既有異性婚姻所建構之社會秩序」並「可與異性婚姻共同成為穩定社會之磐石」,乃一廂情願之見。

        6.此解釋文理由書第15段宣稱「現行婚姻章僅規定一男一女之永久結合關係,而未使相同性別二人亦得成立相同之永久結合關係,係以性傾向為分類標準,而使同性性傾向者之婚姻自由受有相對不利之差別待遇」,可謂極荒謬之論。
        作為民法婚姻章中之婚姻要件的「男」與「女」根本不是「性傾向」(sexual orientation)而是生理性別(sex),此男女生理性別關乎整個人的自然生理特質(從細胞中的DNA到性器官系統,再到外在性徵);兩者不但不同,且可互補合一,並能生育子女,形成家庭與社會。這是客觀的生物、人性與社會文化事實,而非僅是作為主觀之慾望或情感的「性傾向」而已。國家法律基於此種事實而對兩性婚姻作制度性保障且與同性結合差別對待,實乃理所當然,何來不合平等原則?
        甚為遺憾,此解釋文竟與司法院長許宗力大法官先前著作「從大法官解釋看平等原則與違憲審查」(收入《法與國家權力(二)》,頁141-192)所堅持與申論之質實平等原則主張明顯不合。今是昨非?昨是今非?

        7.解釋文之理由書第16段否定生育是婚姻的構成要件,故不可以此否定法制化同性婚姻。然而,婚姻章雖未以男女兩性二人結婚須有生育之能力與後果為要件,但卻預認了兩性婚姻之自然生育能力,作為下接第三章「父母子女」、第四章「扶養」、第五章「監護」、第六章「家」等各章之前提條件。若婚姻之生育不重要或可有可無,則設立其後各章之法律規定即無理可言。
       我們要特強調,同性婚姻「本質上」無自然生育之可能性,不可以兩性婚姻中不能生育之例外為其可法制化之理由;這就好比以有少數人無法說話為理由宣稱本質上不會說話之動物亦應視為人且不應差別待遇一樣荒謬。不能或不願生育之兩性婚姻特例並未否定兩性婚姻本質上具有生育子女之自然能力這個普遍事實,而法制化兩性婚姻正是要制度性保障這個珍貴的能力及其形成的整個關乎國家與人類社會文化之重大價值與效果。
        令我們不解的是,婚姻章乃為男女兩性而設,為何此解釋文主張可要求欲結婚之同性別者應遵守該章之實質與形式要件?該章之婚姻要件對同性別者具有約束力之根據何在?此約束力又有何意義?其中,如果倫常秩序對欲締結同性婚姻者有約束力,不正表示同性婚姻須以兩性婚姻為條件嗎?因為整個家庭社會倫常是兩性婚姻的自然結果。如此一來,同性婚姻怎能與兩性婚姻平等對待?又同性婚姻打破婚姻之性別限制本即是破壞兩性婚姻之根本倫理秩序,並引生可否有一夫多妻或一妻多夫或多夫多妻或兒童婚約等打破人數與年紀限制之疑議,豈有「並不影響現行異性婚姻制度所建構之基本倫理秩序」之理?簡直睜眼說瞎話。
        我們一再表示,即便憲法保障同性別二人有結婚之自由,也不表示「這種」婚姻自由須「制度性」保障,正如憲法保障國民之宗教信仰自由而我國卻未設有統一之宗教制度一樣。其實,只要政府權力未介入、干預同性別者結婚,他們或她們即享有憲法保障之婚姻自由,也就是古典自由主義以來一直強調的不被政府權力干預的消極自由(negative rights),多數憲法所保障之基本權皆屬此類。
        總之,由於兩性婚姻本質上具有自然生育的能力與可能性,並由此而為形成社會及其秩序之基石,此與本質上無自然生育能力與可能性之同性婚姻有著實質差異,因而兩者差別對待全然符合憲法第7條所保障之平等權。因此,法律上單單制度性保障兩性婚姻,並未構成對同性別者不平等之對待,未違反「等者,等之;不等者,不等之」之實質平等原則。此理至明。

        8.解釋文之理由書第18段謂「又本案僅就婚姻章規定,未使相同性別二人,得為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係,是否違反憲法第22條保障之婚姻自由及第7條保障之平等權,作成解釋,不及於其他,併此指明」。
        這些話清楚表明這是一個「刻意忽略」或「不負責」之解釋文。如果肯定同性婚姻應與兩性婚姻享有平等的制度性保障,則邏輯上必然也應制度性保障締結同性婚姻者之生育、監護、扶養與成家之權利。因此,此解釋文「不及其他」從何說起?倘若「不及其他」成立,則表示大法官心知肚明同性婚姻與可成形成整個民法親屬編之親屬系統的兩性婚姻本質上不同,大法官只為了法制化同性婚姻而刻意選擇避而不談。
        但請問,結同性婚姻者究竟有否生育、監護、扶養子女之權利?若有,為何解釋文明言「不及其他」?若無,則理由為何?所謂「不及其他」是默許有?還是否認有?大法官未就此明言,徒然留下關乎新生命之子女被生育、成長所當有之正常條件與環境之基本權利的巨大倫理爭議,由此可見大法官此解釋文未系統考量婚姻與子女之間的權利義務關係乃明顯失職、不負責。

        9.最後,此解釋文命令「有關機關應於本解釋公布之日起2年內,依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定。至於以何種形式達成婚姻自由之平等保護,屬立法形成之範圍。逾期未完成相關法律之修正或制定者,相同性別二人為成立上開永久結合關係,得依上開婚姻章規定,持二人以上證人簽名之書面,向戶政機關辦理結婚登記」,實在不可思議,荒謬絕倫。
        我們完全不明白,倘若二年內有關機關未完成相關法律之修正或制定,則相同性別二人「得依上開婚姻章規定,持二人以上證人簽名之書面,向戶政機關辦理登記」究竟所言為何?未修改之現行民法親屬編婚姻章不就是規定一男一女始得辦理結婚登記嗎?同性別二人如何按現有婚姻章之規定辦理結婚登記?二年後戶政機關豈不仍可依婚姻章之規定而拒絕辦理同性別者的結婚登記嗎?
        再者,現行婚姻章既已被此解釋文宣稱「與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違」,同性別者又為何可依此有違憲法意旨之法律規定登記為受保障之合法婚姻?豈有此理?這自打嘴巴的命令未免也太不可思議了,我國守護司法的大法官竟有如此神奇之法律邏輯,實在叫人歎為觀止。

        10.我不得不說,此號解釋文乃莫明所以的胡言讕語,公開以最高司法權守護者之尊鳴起我國家庭倫常與社會秩序崩解之第一響喪鐘,不但未忠心守護作為國家社會之基石的婚姻,反而將之擊破為碎石瓦礫,不堪築屋造舍,立足踩踏。但14位共同作成解釋文之大法官中,仍有黃虹霞和吳陳鐶二位大法官未屈從,而提不同意見書,算是不幸中之大幸。這或許象徵著國家尚有的一點點希望。



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10 comments:

  1. 愈來愈欣賞您,加油! 真理的道路有基督相陪。

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    1. 志明:您的文章真是太精彩了,我會將這篇文章廣為流傳,讓更多人看到這號解釋的問題所在。坦白說,這號大法官解釋是我看到歷年來最可議的解釋,縱觀該解釋文和理由書,雖是處心積慮,精心雕琢,但卻充滿了矛盾和偏見,真是荒腔走板,令人遺憾!他們是名列台灣最具影響力的法學者,其中也有我的同學,有些是我一直尊敬的法學者,他們現正執台灣法學的牛耳,但卻寫出如此令人汗顏的解釋文和理由書,心中真是感慨萬千啊。還好有您的文章,對他們說出了如此深刻且中肯的話,真有如暮鼓晨鐘,盼望他們有機會看到,並且能深自反省。我以作為一位法學者的身份,特向您致上最深的謝意!鳳樑

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  2. 寫得不錯。 論點跟我相同。(同性婚跟異性婚 根本是不同的兩件事。)同婚去扯到民法,根本是來亂的。
    -----------------------------------
    987(就白吃) 釋字第 748 號 【同性二人婚姻自由案】

    不寫都不行。

    所有的名詞都會有定義, 就是都會有範圍。
    你不能把一個名詞無限放大解釋, 無所不包, 這會是笑話。

    蘋果就是蘋果, 蓮霧就是蓮霧, 不能因為都是紅色的水果,
    所以 蘋果可以叫蓮霧。

    那甚麼是婚姻?

    韋斯特馬克在其1922年的著作《人類婚姻史》中將婚姻定義為「男性與女性之間持久的結合」。
    這是婚姻的定義。 現在反過來 婚姻不是這樣這樣?

    男男, 女女, 男女, 間持久的結合 都叫做婚姻? 這不就是把婚姻給無限放大解釋? 這就是錯誤了。

    這些可稱作做永久性的配偶。 但是婚姻就是專指男女永久性的配偶。 這是[定義]。

    第972條 婚約,應由男女當事人自行訂定。

    這條不過就是婚姻定義的另一種寫法。 這種定義有甚麼違憲的?

    蘋果叫蘋果 違憲嗎?

    >>民法第4編親屬第2章婚姻規定,未使相同性別二人,得為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係,
    於此範圍內,與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違。

    民法婚姻就是指男女的.............., 違甚麼平等權? 你腦袋有問題嗎? 鳥類篇會把動物寫進去嗎?

    沒規定可以同婚, 違平等權? 你腦袋有問題嗎?, 這不就前面說過的 把[名詞]無限放大解釋。

    蘋果不叫蓮霧, 就違......

    >>相同性別二人為成立上開永久結合關係,得依上開婚姻章規定,持二人以上證人簽名之書面,向戶政機關辦理結婚登記。

    同性又可以結婚? 還可以照男女婚姻的方式?

    這又是前面說的, 把[婚姻]無限放大解釋。

    這些大法官, 連個婚姻的定義都不知道, 是在胡扯甚麼?

    同婚 異性婚 就是兩個平行線, 根本沒有交點, 沒辦法一起討論。

    蘋果跟蓮霧 要討論甚麼?

    可不可以同婚 跟異性婚一點關係都沒有。

    --------------------------------------------------------------------------------------
    憲法第 22 條 凡人民之其他自由及權利,不妨害社會秩序公共利益者,均受憲法之保障。

    這一條根本無限擴大解釋。 名詞不能無限放大解釋, 句子當然也無法無限放大解釋。

    看不懂這句話, 那看其他的條文吧

    第 8 條 人民身體之自由應予保障
    第 9 條 人民除現役軍人外,不受軍事審判。
    第 10 條 人民有居住及遷徙之自由。
    第 11 條 人民有言論、講學、著作及出版之自由。
    .............................................
    第 20 條 人民有依法律服兵役之義務。
    第 21 條 人民有受國民教育之權利與義務。
    (22條被擴大解釋, 8~21條都不用寫了。 這麼荒唐沒看出來?)
    8~22都是人民........

    看不懂22條, 那都有個共通點, 都有人民。

    人民是指甚麼? 就是每一個人的複數。

    所以上面都可改寫成
    人民(每一個人) 身體之自由應予保障
    人民(每一個人)有居住及遷徙之自由。

    沒錯。 憲法保障的就是 你 一個人的權利。

    婚姻是你跟其他人的關係, 這已經超過憲法的保障範圍以外,
    你跟其他人是甚麼關係,憲法不需要, 也沒辦法寫清楚來保障你。
    這本來就是合理的寫法。 所以那些叫做基本人權。 跟人要喝水一樣的道理。
    憲法不會寫到 你要甚麼飲料一樣的道理。

    >>>按憲法第22條保障之婚姻自由與人格自由、人性尊嚴密切相關,屬重要之基本權。

    所以憲法 22 條 凡人民之其他自由及權利,不妨害社會秩序公共利益者,均受憲法之保障。

    這一條根本沒有提到婚姻自由, 大法官看到鬼嗎?

    跟婚姻一點關係都沒有。

    >>人格自由、人性尊嚴密切
    這是甚麼東西?

    簡單說, 就是一篇白吃程度的釋憲文。

    ------------------------------------------------

    憲法第 7 條規定:「中華民國人民,無分男女、宗教、種族、階級、黨派,在法律上一律平等。」

    同樣, 句子當然也無法無限放大解釋。

    平等權是指上面基本人權(人民之..... 8~22條)不會因為 男女.
    宗教 階級....而有所不同。

    就只是這樣而已。

    男女可結婚, 男男 女女 不可結婚, 違反平等?
    台灣大法官 要笑死人了。

    我跟郭台銘薪水不一樣, 要不要也平等一下。

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  3. 你們是世上的光。城造在山上,是不能隱藏的。 人點燈,不放在斗底下,是放在燈臺上,就照亮一家的人。 你們的光也當這樣照在人前,叫他們看見你們的好行為,便將榮耀歸給你們在天上的父。Mat. 5:14~16

    做世上的光本來就不容易,加油~!!

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  4. 柯教授說的正確。
    我要另補充 釋釋字748號大法官跟以前大法官思維比起來簡直是大笑話,急亂就章 俯首稱臣,就這樣隨便交待正反兩方,完成總統使命, 我們司法已經正式淪喪,真是可恥。

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  5. 同意您的論點~~
    ------
    覺得對大法官解釋寫出日出條款感到驚訝……兩年後直接適用民法是怎樣……
    創制權不是民意機關和人民才有的嗎……=_=(這樣算自己違憲嗎…拿石頭砸自己的腳
    不過現在社會氛圍除了反方或立場中立的人外不會有什麼人去正視這個問題……只會覺得大法官有為他們背書就好其他都不重要(氣氛就是這樣,沒什麼人會去討論這些問題……講了只會被說恐同或不重視人權………一堆人完全被洗腦難以溝通……尤其是學生…不斷講人權…)
    想請教教授……如何面對現今的社會氛圍呢? (By Tina)

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    1. 謝謝您的回應。您說得不錯,觀察無誤。面對現今社會的氛圍,我想,就是不放棄說理,主動表達自己的意見,做能做的,然後懷著盼望的心忍耐。

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  6. 關於748解釋中「婚姻自由」四個字的理解
    ────748解釋中,「婚姻自由」四個字的使用,違背通常理解────
    。。。
    寓言
    世上只有婚池儲水。
    開甲門,僅允許異戀人自由過甲門取水,叫甲門自由。
    讓任何人(含同戀人),自由來取水,叫取水自由。
    婚池現在不讓同戀人取水,這件事,違憲。
    三個解法,1.甲門允許同戀人通過。2.另開乙門。3.另建一池。
    上面兩種自由不同一。
    婚池也不等於水。
    。。。
    748解釋講「結婚自由」,又講「婚姻自由」,
    如果是講同一個東西,不必在理由13中,
    各講解一次,變成重覆講兩次。
    所以「結婚自由」、「婚姻自由」,是兩個不一樣的東西。
    。。。
    「結婚自由」是異性對偶,可以選擇要不要結婚登記。
    登記,受結婚效力拘束──如通姦罪。
    不登記,彼此間不生與第三人通姦問題。
    。。。
    「婚姻自由」講的是,任何人可以自由進入婚姻章內,
    成立婚姻章所設的法律關係,
    比如,成立「守貞」等等的法律關係,
    如果選擇不進入,就無法律上「守貞」可言。
    。。。
    有「結婚自由」,一定有「婚姻自由」。
    但是若:1.法律只許異性對偶結婚,
    2.成立「守貞」等等法律關係的規定,又只設在婚姻章中。
    那麼,同志想成立「守貞」等等的法律關係,就至少有「婚姻自由」的問題,
    因為同志不能自由進入婚姻章,不能入婚池取水。
    。。。
    憲法保障「結婚自由,也保障「婚姻自由」。
    。。。
    Q
    為甚麼748解釋不說,婚姻章中,民法972這扇門,不說它違反「結婚自由」及「婚姻自由」?
    A
    因為,民法972專為異性對偶開一扇門,名結婚,
    只允許異性對偶通過,進入婚姻章。
    748解釋確認,這個屬於立法形成範圍,不違憲。
    。。。
    Q
    為甚麼748解釋說,整個婚姻章沒有為同志開一扇門,違反「婚姻自由」。
    A
    因為「婚姻自由」是,
    任何人可以自由進入婚姻章內,
    成立婚姻章所設的法律關係。
    現在,不允許同志進入婚姻章取水,違憲。
    。。。
    違的什麼憲?
    講直接點,如果要合憲,就要讓同志,可以自由成立婚姻章內所設的法律關係。
    。。。
    Q
    這個問題如何解決?
    A
    一、
    可以大開民法972這扇門,於是有合法的同性婚姻。
    二、
    可以像748解釋一樣,另開民法982這扇門,
    允許同志自由通過結婚登記,成立婚姻章內所設的法律關係。
    亦即成立登記二人間法律上配偶關係,成為婚姻章內合法的同性配偶。
    三、
    可以在婚姻章外,另外立法,讓同志經由新法,成立同於婚姻章內所設的法律關係。
    這三個方法都不違憲,選哪一個,由立法權決定。
    。。。
    。。。
    最後,兩個不等式,(包括黃大法官都有疑問的)
    「結婚自由」=/=「婚姻自由」
    「婚姻」=/=「以經營共同生活為目的,而成立具有親密性及排他性之永久結合關係」

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  7. 柯教授平安:
    由於您是我們教會中關注此議題的主力學者之一,因此末學格外留議您的論述.
    以下所述,會夾評夾問,但問的居多,評述您的論述少.
    1.首先,晚表明讚同您論述的重要結論:婚姻的定義本就是一男一女,現行民法的脈絡並未
    阻斷另立專法的可能性而存有合憲可能性解決方案,大法官歷年實質平等論述未在此號解釋中論及。
    2.晚認為關鍵論述在於另一段,此與您不同。「按本院歷來提及「一夫一妻」、「一男一女」之相關解釋,就其原因事實觀之,均係於異性婚姻脈絡下所為之解釋。例如釋字第242號、第362號及第552號解釋係就民法重婚效力規定之例外情形,釋字第554號解釋係就通姦罪合憲性,釋字第647號解釋係就未成立法律上婚姻關係之異性伴侶未能享有配偶得享有之稅捐優惠,釋字第365號解釋則係就父權優先條款所為之解釋。本院迄未就相同性別二人得否結婚作成解釋。 」
    3.晚在2.所引司法院大法官748號解釋的理由書〈編碼11〉中涉及了您所述的法律解釋技術。因晚曾閱讀法律思維小學堂〈蔡聖偉譯〉,原作者Ingeborg Puppe在第二章中談到了法律與邏輯的關係。其中談及了「異質換」,這是古典邏輯術語,一般用於改變條件命題的結構。由於邏輯沒學好,不敢貿然指稱司法院大法官在此段中使用了「異質換」,但晚高度懷疑大法官使用了這個邏輯,而能否使用這個邏輯,乃是大法官748論述能否繼續發展的關鍵所在。晚的懷疑說明如下。
    4.在進入說明之前,大法官解釋理由書〈編碼13〉「按相同性別二人為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係,既不影響不同性別二人適用婚姻章第1節至第5節有關訂婚、結婚、婚姻普通....」,大法官並未標舉為婚姻的實質內涵或定義,您標舉之,是種詮釋而已。但為何大法官要避開呢?晚以為這與邊碼11有關。以下是晚提出對於邊碼11的問題。
    5.首先,是使用了「脈絡」這個詞。據晚對歐陸哲學自胡賽爾以後,海德格的存在與時間發表後,經列維納斯與哈伯瑪斯等對現代性的討論後,逐漸發展出來。大法官在具規範性文件中使用「脈絡」來描述幾號解釋所面對的民法規範的規範秩序問題,為何要以「脈絡」取代「規範」呢?是因為異性婚姻於「存在與時間」較久遠,但不具規範性質嗎?這在解釋技術上犯了何問題?
    6.大法官將「一夫一妻」、「一男一女」標舉為「異性婚姻」,提出「相同性別二人得否結婚」,固然符合社會學上討論的方式,但在規範文件中如此論述,會不會犯了「肯定後件」的思考技術問題〈術語請詳見哲學家的思考工具〉乙書第某頁。也就是說,尚未對婚姻下定義,便提出待定義者的分類→這是使用了經驗主義的歸納法嗎?經驗主義的論證方式在釋字第649號解釋中使用過,固然引起748號解釋鑑定人廖元豪教授的批判,但不代表不能用。但是經驗主義的論證要夾帶入規範語句中,應該要先有所描述,即使是使用脈絡來描述婚姻亦然。甚者,把異性婚姻視為脈絡,再提出同性婚姻能否結婚有待司法解釋,則前者所涉幾號解釋是脈絡解釋,後者則隱藏了規範解釋?則脈絡等於規範?寓意人類規範的變動性質嗎?婚姻的自然本質是規範無法言說了嗎?湍演的問題:那麼刑法中妨害性自由的行為,是何種自然界存在但在規範面向不容許的行為呢?
    7.透過晚所懷疑大法官使用「肯定後件」此一錯誤技術後,婚姻可以在立法者尚未分類前,分類為異性婚與同性婚,大法官是不是提出了一個隱藏命題:存在的同性性行為關係導致婚姻應然容許同性?這是不是大法官使用異質換「改變條件命題的結構」?大法官是不是最後使用了「異質換」┤改變了「婚姻此一條件命題的結構」?婚姻在規範上是一種「條件命題」嗎?
    8.以上,就教於柯教授與各位先進.

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    1. 非常謝謝您的回應與提問,我先簡要回應如下:

      整個釋字第748號解釋文的核心問題就是,大法官根據什麼認定「相同性別二人,得為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係」屬於民法親屬編婚姻章應當保障的「婚姻」關係?

      綜觀整個解釋文,大法官雖未明言「同性婚姻」或為其下定義,而多言「同性結合」,但其文字清楚視「二人之同性結合」屬於我國公民應享有的結婚自由,並以「(二人)為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係」界定婚姻關係,否則其整個解釋文及其理由書便無法成立。這不是我的詮釋,而是大法官「精明」且「自作聰明」的解釋。但為什麼「婚姻」如同大法官之界定?為什麼二人同性結合應屬民法婚姻制度所保障之範圍?整個解釋文皆未加以證成(justify)。

      解釋文之理由書第11段毫無說服力,因為過去司法院未直接對同性別二人能否成立法定的婚姻關係作成解釋,不能否定在過去至少8個與婚姻相關的大法官解釋文中明白肯定我國民法婚姻章為一夫一妻制,其為社會秩序與公共利益之基石,當受憲法保障,而且第552號解釋文更是明言「婚姻自由雖為憲法上所保障之自由權,惟應受一夫一妻婚姻度之限制」。

      我還不是很清楚您所提的大法官有邏輯上之「異質換(位)」(contraposition)與犯「肯定後件」謬誤(fallacy of affirming the consequent)之具體內涵為何,故暫不回應。

      大法官的「異性婚姻脈絡」說,暗示異性婚姻是相對的,可以有其他種婚姻形態;並暗示現在婚姻脈絡變了,所以婚姻制度也要變。但此說若成立,則不唯同性婚姻可成立,各種符和大法官之婚姻定義的其他婚姻類型也都當成立。

      總之,現任大法官根本未正視或無能正視一夫一妻婚姻(或至少異性婚姻)制度之核心價值,以及其不可與同性結合等量齊觀的法理事實,以致於誤用憲法第7條與22條保障的平等權與自由權。對我而言,這個大法官解釋文乃十足無根據、充滿偏見之讕言。

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